淺析行政管理中共同違法的認定與處罰

引言

共同違法現象是行政執法機關在管理社會事務時面對的普遍現象。我國行政處罰法在2021年的修訂中仍沒有對共同違法進行系統明確的規定，只在個別部門法、相關解釋及參考文獻中有一些關共同違法的觀點學說，且并不統一。因此行政機關針對共同違法所做出的決策往往因各人理解不同而存在差異，進一步導致行政管理的權威性降低。因此筆者認為研究共同違法有著重要的意義，一方面在于解決行政執法實踐中遇到的對共同違法行為人的行為和責任如何界定、如何處罰的難題，用理論指導實踐；另一方面可以為后續行政立法的發展和改進提供一些思路。因此，筆者通過歸納整理相關觀點學說，并結合自身工作實踐經驗，拋出自己對共同違法的理解并提出一些建議。

一、共同違法的認定

截至目前，我國現行法律法規對共同違法沒有明確定義，部門法的相關規定及學界的觀點也眾說紛紜，通說認為共同違法行為是兩個及以上的行為人共同實施的違反行政管理秩序的行為，其淵源綜合借鑒了共同犯罪與共同侵權相關概念。通過上述定義，我們可以簡要歸納出共同違法的構成要件：

（一）違法主體須為兩個及以上

比起刑事犯罪主體，行政違法主體更類似民事主體的概念，構成共同違法的主體應為兩個及以上的獨立民事主體，但有幾點需注意：

1. 因分公司只是總公司的分支機構，不具備獨立的法人資格和獨立承擔民事責任的能力，因此總公司與分公司共同實施的違法行為不構成共同違法，單以總公司論處。

2. 委托人與被委托人共同實施的違法行為成立共同違法行為。因為委托方與被委托方均是獨立的民事主體，且委托方通過委托增強違法心里支撐，增加了“犯意”和危害性，參考民法典中共同侵權相關規定，應當認定為共同違法并追究相應責任。

3. 無民事行為能力人、限制民事行為能力人與法定代理人均是獨立的民事主體，因此共同實施的違法行為成立共同違法行為。

（二）各主體共同實施了違法行為

一是違法行為應當是已經實施完成。行政處罰法中沒有類似刑法的犯罪形態概念，因此筆者認為“實施某一行為”應當僅限于已完成的狀態，不包含“預備”與“未遂”，但“中止”狀態值得分析探討。行政法的首要原則是合法性原則，法無授權不可為，且行政法律法規均未規定違法中止，對“中止”的認定要符合行政處罰法第三十二條第一項“主動消除或者減輕違法行為危害后果”的情形，可以參照共同犯罪中止理論，若中止者采取有效措施防止危害結果的發生或者切斷其先前行為與違法后果的聯系即成立中止行為，其他共同違法主體不成立中止。

二是違法行為是實質上的“一行為”。即共同參與的主體所實施的行為是一個行為，不可拆分，或者缺少任何一方都不能達到相同的危害程度。若各方主體的行為可以彼此拆分，則不構成共同違法，如在設置垃圾倒場案中，共同違法人A負責尋找場地，B負責聯系傾倒方的司機，告知運輸路線，彼此之間分工協作，缺少任何一方都不可能有結果，則二人的行為共同構成了設置垃圾倒場這一違法行為。

三是教唆、脅迫、誘騙、幫助行為的責任認定。在法律規定和執法實踐中有兩種觀點：一是認為構成共同違法，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。新修改的行政處罰法中只載明了應當對受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的行為人從輕或者減輕處罰，暫時未將實行教唆行為與幫助行為的行為人納入從輕或減輕處罰范疇；二是不認為構成共同違法，而是將上述行為規定為單獨的具體違法行為加以處理，如《禁止傳銷條例》第二十四條第二款，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為規定為單獨的違法行為，單獨規定法律責任，且介紹、誘騙、脅迫行為對應的法律責任比第二十四條第一款的組織策劃傳銷行為的法律責任輕，比第二十四條第三款的參加傳銷行為的法律責任重，這也說明了從立法原理角度講，組織策劃責任大于介紹、誘騙、脅迫行為的責任，介紹、誘騙、脅迫行為的責任大于單純的參與行為的責任，而被脅迫、誘騙實施違法行為的責任更輕。

筆者認為，有行業法律法規、規章等有規定的從其規定；沒有規定的，若符合《行政處罰法》第三十二條第二項情形，可按照共同違法認定，若不符合的，根據《行政處罰法》第四條的立法精神，不宜認定為違法。

（三）需要具有共同故意

共同過失或無通謀不構成共同違法，參考刑法的共同犯罪理論和最高人民法院2021年指導案例178號“北海市乃志海洋科技有限公司訴北海市海洋與漁業局行政處罰案”，終審判決認為：同一海域內，行為人在無共同違法意思聯絡的情形下，先后各自以其獨立的行為進行圍海、填海，并造成不同損害后果的，不屬于共同違法的情形，行政機關認定各行為人的上述行為已構成獨立的行政違法行為，并對各行為人進行相互獨立的行政處罰，人民法院應予支持。

二、對共同違法行為實施處罰

因行政法律法規對共同違法的法律責任沒有細化區分，因此在執法實踐中，做出的處罰也因理解不同而存在差異。最常見三種模式：一是參考民事連帶責任理論，各行為人對同一份處罰決定中承擔連帶責任，但在非訴執行層面會面臨執行對象難以確定的情況；二是參考民事按份責任理論，根據各行為人違法行為的事實、情節等因素按份分配責任，分別制作處罰文書，這樣雖然提高了行政處罰的精確度，降低了執行難度，但弱化了各行為人的責任，不符合比例原則；三是參考刑法的共同犯罪理論，根據各違法行為人在共同違法中的作用、違法事實、情節分別科處，優點更加公正合理，缺點是需要更高的技術水平和專業能力來進行細致的分析和判斷，否則可能會出現處罰偏差。

綜合來看，筆者更傾向于第三種模式，按照行政處罰的定義來看，行政處罰是一種懲戒行為，因此不可一味的參考民事的填平原則，且共同違法行為人之間因行為上相互協作，心理上相互支撐，其達到的危害程度往往大于單獨實施違法行為，分別評價處理并不違反行政處罰的比例原則，在具體實施時，對于教唆、脅迫、誘騙、幫助行為，行業法律法規、規章等有規定的從其規定，沒有規定的，建議按照行為人主觀故意和客觀違法事實，結合立法原理，分別作出從重、一般、從輕、減輕處理。                                                                                                   

三、查處共同違法行為中的幾個難點

（一）部分共同違法行為人下落不明應如何認定處理

由于行政執法部門沒有人身強制權，在調查取證方面存在一定困難，僅對現有的行為人按整體違法行為作出處罰，不符合行政公正原則；中止案件待找到下落不明的行為人再行調查，又不符合行政效率的要求。

建議：按照各行為人的具體違法行為合并認定，分開作出處理。以一件二人共同違法擅自設置倒場受納建筑垃圾案件為例：A下落不明，執法人員通過現場勘驗和對B進行詢問鎖定了違法事實，難點在于違法所得的認定，據B陳述，違法所得為他與A分別微信收款后再互相轉款分賬，B出示了其給A的轉款記錄，但該記錄沒有載明該筆款項為何，由于無法找到A，所以執法部門基于現有證據認定的違法事實，合并認定，分開處理，作出先對B處罰款并沒收其微信收款的部分違法所得的處理，待找到A后再對其處罰款并沒收其所收取的違法所得。這樣做既有利于案件的推進，又明確劃分了各共同違法行為人之間的法律責任，利于處罰的執行。

（二）具有隱蔽性的共同違法行為如何認定

以最高人民法院（2022）最高法知行終29號〔茂名市電白區建科混凝土有限公司訴廣東省市場監督管理局反壟斷行政處罰案〕為例，本案中19家混凝土企業通過聚會、微信群等形式就統一上調混凝土銷售價格事宜進行商議和信息交流，共同達成并實施了“固定或者變更商品價格”的橫向壟斷協議，但因上述行為具有較強的隱蔽性，在認定上存在難度。本案執法部門在依法取得基本事實的證據材料，初步認定部分企業在微信群交流以停止供貨等方式迫使用戶接受調價，群內各企業均沒有提出對于調整價格的反對意見且事實上也均不同程度調高了供貨價，反映了各方參與努力維持共同的價格決定機制及監督機制，而后交由各行為人對其行為一致性作出合理解釋，無法作出合理解釋則可以認定其共同違法行為，進而認定一致性市場行為和信息交流兩個因素可以證明存在“其他協同行為”，且該行為產生了反競爭效果。通過此案可以借鑒這種分層認定方式，有助于厘清法律規范的具體適用，一旦涉訴也能合理分配舉證責任。

 1.《中華人民共和國民法典》第一百六十七條 代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。

 2.《中華人民共和國治安管理處罰法》第十七條 共同違反治安管理的，根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。

3. 《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第二項 當事人有下列情形之一，應當從輕或者減輕行政處罰：（二）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的。

 4.《中華人民共和國刑法》 第二十五條【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

5.詳見中華人民共和國最高人民法院網站：https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-334741.html 指導案例178號：北海市乃志海洋科技有限公司訴北海市海洋與漁業局行政處罰案。

6. 詳見中華人民共和國最高人民法院網站：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-379701.html 人民法院反壟斷典型案例9.“茂名混凝土企業橫向壟斷協議”反壟斷行政處罰案【最高人民法院（2022）最高法知行終29號】——“其他協同行為”的認定以及“上一年度”的理解