【律師視角】非法證據排除

我國對非法證據排除的探索從上世紀九十年代開始，到現在僅僅只有二十多年的時間。1994年，最高人民法院頒布了《關于審理刑事案件程序的具體規定》，這是我國首次規定非法證據排除的有關內容。1996年《刑事訴訟法》修改時陳光中教授提出建議，要求言辭證據確立有限度的非法證據排除規則，但最終沒有納入到刑事訴訟修正案當中，直到1998年最高法《關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》中的第六十一條與1999年最高檢《人民檢察院刑事訴訟規則》的第二百六十五條才有排除非法證據的要求。但這些要求沒有完全落實和實施。最后在2018年左右最高法試實施的“三項規程”，即《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程(試行)》、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程(試行)》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》中才得以在部分人民法院進行試點推廣。

非法證據的排除是刑事案件是否能得到公證判決的基石，也是案件在庭審過程中審查的重點，如果沒有合法的證據作支撐，則如同高樓大廈失去了基石，法官最終無法作出正確的判決，導致法律公平正義的目的落空，從而無法實現司法公正。實踐證明，要想杜絕冤假錯案，首先得從非法證據排除入手，以達有法必依，執法必嚴，違法必究的目的。

非法證據排除的范圍首先得從證據的來源是否合法進行審查，如是否采用了刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得證人證言、被害人陳述、被告人供述等；其次看收集證據的程序是否符合法定程序，如收集物證、書證的程序是否可能嚴重影響司法公正。非法證據排除的申請在庭審前后進行，涉及到提出申請方的當事人(被告人、被害人、自訴人)、辯護人和訴訟代理人，主要是提供非法證據排除的線索和材料。相對方是作為公訴方的檢察院，主要是證明所收集證據的合法性。法院主要負責存疑證據的調查，最終確認合法證據，排除非法證據。

要啟動非法證據排除申請，須提供存疑的相關線索或者材料，且達到合法性存在疑問的程度，即只需懷疑其合法性，且該懷疑沒有得到公訴機關的證據排除即可，而無須證明其“確系非法”。法院可以召開庭前會議組織雙方協商非法證據的排除，爭議較大無法協商解決的通過庭審中的法庭調查程序確定。法院決定在庭審中調查的，檢察院需對證據收集合法性加以證明。法院決定在法庭調查結束后調查的，在庭審期間，對提出異議的證據暫停質證。對提出的證據經審查決定予以排除的，可不再質證。對能夠排除非法取證可能性的證據，雙方仍需質證并結合其他證據決定能否將其作為定案根據。具體材料包括向法庭提供訊問筆錄、入所健康體檢證明和犯罪嫌疑人羈押期間同監室在押人員的證言、非法證據排除請求所涉階段被告人原始訊問錄音錄像及提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證（包括提請法庭通知訊問人員出庭作證）。

具體到案件中，依刑訴法之規定，訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行，不能是其他人。訊問人員不得少于二人，而且每頁紙的訊問筆錄上簽字的也不能少于二人，詢問證人同理；訊問時間連續不超過12小時；犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行，不能隨意帶出看守所訊問；對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，不能傳喚到其它縣市等地點，且應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，不能帶到以上規定范圍外的荒山野嶺詢問。在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行，不能同時通知幾個人一起詢問。（法律依據：《刑事訴訟法》第118、119和124條）。另外，審查對比入看守所時和現在嫌疑人的健康狀況，不能入所時健康，現在嫌疑人身上滿目瘡痍，甚至掉了一只腎，這樣就涉嫌刑訊逼供了。

犯罪嫌疑人前后相互矛盾的供述問題。如果嫌疑人前一階段的有罪供述已經被作為非法證據排除（如刑訊逼供、持續羈押超過法定期限的訊問及疲勞審訊），那么后一階段的有罪供述應以前一階段刑訊逼供對被告人的心理影響是否得到一定程度的消除為標準。如公訴機關不能提供相反證據，則后一階段的有罪供述亦應當予以排除。在涉嫌刑訊逼供的筆錄中，公訴機關僅提供辦案機關和辦案人員取證合法性的情況說明及訊問筆錄，但未提供同步錄音錄像等關鍵證據作佐證的，則辦案單位和辦案人員出具的說明材料屬于孤證，依法不能單獨作為證明取證合法的根據，故公訴機關提供的取證合法的證據未達到確實、充分的證明標準，相關證據應當予以排除。另外，偵查機關在立案之前的調查筆錄、依法應當制作同步錄音錄像而沒有同步錄音錄像且被告人提供質疑的訊問筆錄及內容與訊問同步錄音錄像的內容有重大實質性差異的應當作為非法證據予以排除。

法院二審對非法證據的處理方式。二審期間，證據合法性審查的對象是一審作為定案根據的證據和擬作為二審定案根據的證據。證據的合法性審查并非僅為依申請進行的司法行為，而是人民法院的職權或者職責行為。申請方不服一審非法證據處理結果，二審中再次申請排除非法證據的，上訴審法院應當對證據收集的合法性進行審查。如檢察機關未能提供有效證據排除的，對相關證據應予排除。提出了申請，一審法院未予審查，徑行駁回申請，且被申請排除的證據被作為一審法院關鍵定案證據的，二審法院可以將其作為違反法定訴訟程序情形裁定撤銷原判，發回重審。一審程序中提出了非法證據排除申請，一審法院經審查后認為不存在非法取證情形而駁回，二審法院經審查認為相關證據應當作為非法證據排除的，則應當區分情況處理：排除有關證據后其他證據仍然能夠證明被告人有罪的，二審法院可以依法排除有關證據，并在認定被告人有罪的基礎上維持原判；排除有關證據后，案件事實不清，證據不足，二審法院可以裁定撤銷原判，發回重審。此外，對于未成年被告人，訊問時應通知其法定代理人或者其他成年親屬到場。否則，雖然不屬于法定的非法證據排除情形，但上述違反法定程序取得的供述因客觀真實性無法保障，亦不能作為定案的根據。

不能作為非法證據排除的情形。偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的（《嚴格排非規定》第五條）；偵察機關沒有在規定的辦案場所訊問，但現有證據不能排除以非法方法收集證據的（《防范錯案意見》第8條第2款、《排除非法證據規程》第二十六條）；對于應當對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的（《防范錯案意見》第8條第2款、《排除非法證據規程》第二十六條）。

關于不能作為以非法證據排除且與錄音錄像相關的情形。對與定罪量刑有關的內容，訊問筆錄記載的內容與訊問錄音錄像存在實質性差異的，以訊問錄音錄像為準（《排除非法證據規程》第二十二條第四項）；對于檢察人員在重大案件偵査終結前未對訊問合法性進行核查，或者未對核查過程同步錄音錄像，或者錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據的（《排除非法證據規程》第二十六條）。

公訴機關不能提供相反證據的情形。如不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。指當事人對公安機關非法取證只需提供具體線索和材料，而證明證據收集合法性的證明責任在公訴機關，公訴機關未能提供確實、充分的證據證明偵查機關取證的合法性，不能排除偵查機關系以刑訊逼供（《防范錯案意見》第8條第2款、《排除非法證據規程》第二十六條）。

涉及到申請排除非法證據主體的情形。訊問筆錄沒有經被告人核對確認簽字的不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第九十四條、《死刑案件證據規定》第二十條）；訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第九十四條、《死刑案件證據規定》第二十條）；訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第九十四條、《死刑案件證據規定》第二十條）；訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾，不能補正或者作出合理解釋的不得作為定案根據（《刑訴法解釋》第九十五條）；首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定，不能補正或者作出合理解釋的（《刑訴法解釋》第九十五條）。

涉及到證人證言、被害人陳述的情形。處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用（《刑訴法解釋》第八十八條、《死刑案件證據規定》第十二條第二款）；證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外（《刑訴法解釋》第八十八條、《死刑案件證據規定》第十二條第三款）；書面證言沒有經證人核對確認的不能作為證據使用【沒有經證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言】（《刑訴法解釋》第八十九條、《死刑案件證據規定》第十三條）；詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點，不能補正或者作出合理解釋的不能作為證據使用（《刑訴法解釋》第九十條、《死刑案件證據規定》第十四條）；詢問筆錄反映出在同一時段，同一詢問人員詢問不同證人，不能補正或者作出合理解釋的不能作為證據使用（《刑訴法解釋》第九十條、《死刑案件證據規定》第十四條）；依法應當出庭作證的證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，其庭前證言真實性無法確認的，不得作為定案的根據。經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據。未出庭作證證人的書面證言出現矛盾，不能排除矛盾且無證據印證的，不能作為定案的根據（《防范錯案意見》第13條、《刑訴法解釋》第九十一條第三款、《死刑案件證據規定》第十五條第一款、《死刑案件證據規定》第十五條第三款）。

涉及到書證、物證情形。在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第八十六條、《死刑案件證據規定》第九條第一款）；勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有調查人員或者偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數量、質量等注明不詳，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第八十六條）；物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第八十三條）；物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名的不能作為定案根據（《刑訴法解釋》第八十三條、《死刑案件證據規定》第八條第一款）；物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的不能作為定案根據（《刑訴法解釋》第八十六條）；書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第八十四條、《死刑案件證據規定》第八條第二款）；對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第八十六條、《死刑案件證據規定》第九條第三款）；偵查機關收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，不能補正或者作出合理解釋的，應當依法予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關證據應當予以排除（《嚴格排非規定》第七條、《審判中心改革意見》第四條、《排除非法證據規程》第三條）。

涉及到鑒定意見的情形。鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的不能作為定案根據（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的不能作為定案根據（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的應當排除（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的應當予以排除（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；鑒定文書缺少簽名、蓋章的應當予以排除（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；鑒定意見與案件待證事實沒有關聯的應當排除（《刑訴法解釋》第九十八條、《死刑案件證據規定》第二十四條第一款）；經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第九十九條）；因無鑒定機構，或者根據法律、司法解釋的規定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告， 經人民法院通知，出具報告的人拒不出庭作證的，有關報告不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第一百條）。

涉及到勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的情形。辨認不是在偵查人員主持下進行的、辨認前使辨認人見到辨認對象的或辨認活動沒有個別進行的應排除（《刑訴法解釋》第一百零五條、第一百零五條及第一百零五條）；辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認的對象數量不符合規定的應排除（《刑訴法解釋》第一百零五條）；辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的或違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形應排除（《刑訴法解釋》第一百零五條及第一百零五條）；偵查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異，或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的，偵查實驗筆錄不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第一百零七條）。

涉及到視聽資料、電子數據的情形。視聽資料系篡改、偽造或者無法確定真偽的或對視聽資料制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。（制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的應排除（《刑訴法解釋》第一百零九條及第一百零九條、《死刑案件證據規定》第二十八條）；電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用;不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：

(一)未以封存狀態移送的;

(二)筆錄或者清單上沒有調查人員或者偵查人員、電子數據持有人、提供人、見證人簽名或者蓋章的;

(三)對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的;

(四)有其他瑕疵的。（《刑訴法解釋》第一百一十三條）；

電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：

(一)系篡改、偽造或者無法確定真偽的;

(二)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的;

(三)其他無法保證電子數據真實性的情形。（《刑訴法解釋》第一百一十四條）

涉及到綜合類的情形。對來自境外的證據材料，提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的；或者材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第七十七條）；證明被告人自首、坦白、立功的證據材料，沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發等的單位的印章，或者接受人員沒有簽名的，不得作為定案的根據（《刑訴法解釋》第一百四十四條）；現場遺留的可能與犯罪有關的指紋、血跡、精斑、毛發等證據，未通過指紋鑒定、DNA鑒定等方式與被告人、被害人的相應樣本作同一認定的，不得作為定案的根據（《防范錯案意見》第9條第1款）；涉案物品、作案工具等未通過辨認、鑒定等方式確定來源的，不得作為定案的根據（《防范錯案意見》第9條第1款）；采取技術偵查措施收集的證據，除可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果，由人民法院依職權庭外調查核實的外，未經法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據（《防范錯案意見》第12條第2款、《刑訴法解釋》第一百二十條）。

作者：孫順發 四川毫達律師事務所主任