正當防衛案件如何裁量？限度就在事實與法律間

　伴隨著被害人學研究的深入，對于正當防衛的認識也將更加立體化。囿于相關立法過于抽象簡單化，不乏遺留大量空泛型表述，較大的自由解釋空間反而使司法機關對正當防衛制度的理解與具體適用變得愈發保守與僵化。對防衛行為進行定性時，理應以客觀事實為依據，并且嚴格按照法條所規定的正當防衛的具體條件來進行，將目光在事實與法律之間來回流轉，進一步彰顯“正義不向邪惡屈膝”的價值取向，以及“法不能向不法讓步”的秩序理念。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；防衛限度 

　　伴隨著湖北鄧玉嬌案、山西王文軍案、黑龍江安慶火車站案、山東于歡案、昆山反殺案等引發全國熱議的典型案例不斷發生，正當防衛逐漸為廣大民眾所關注以及熟知。然而，縱觀具體司法實踐，涉及正當防衛的案件往往因其現實復雜性以及行為本身的瞬間不可查性，往往爭論不休，分歧頗深。囿于相關立法過于抽象簡單化，不乏遺留大量空泛型表述，該現象表面上屬于有關立法粗細與繁簡的相關立法技術問題，實則為法的確定性與靈活性的深層辨析。較大的自由解釋空間反而使司法機關對正當防衛制度的理解與具體適用變得愈發保守與僵化，更凸顯出正當防衛制度的阿克琉斯之踵。正當防衛游離于合法與犯罪的邊緣，可見其舉足輕重的獨特地位，這也進一步彰顯出廓清該制度內涵與功效的必要性與重要性。本文將立足于武裝押運行業的一個標志性案例，因案情較為繁雜，事實疑點較多，法律適用爭議極大，幾乎涉及正當防衛制度司法適用的方方面面，故可進一步澄清司法實踐中對正當防衛制度的一些思想認識誤區。

　案情概述 

　　2016年10月27日上午11時許，東莞市駿安押運有限公司運鈔車車長兼押運員梁某某（本案被告人），依據押運公司的既定安排，與一名司機兼護衛員、兩名業務員，共同執行從東莞市大朗鎮至長安鎮的押運任務。從大朗鎮出發時，押運車上攜帶有450多萬元的現金。當日上午11時左右，黃某某（本案被害人）從工作的餐館離職，因工資問題與經理發生爭執。后經民警調解，雙方達成一致意見，被害人領取應得工資，并退還餐館工作服以及宿舍鑰匙。當天11點23分左右，被害人收拾完行李離開宿舍，徒步沿著東莞市長安鎮烏沙環南路和振榮南路自西向東行走。

當日12時許，上述押運車沿長安鎮振榮南路朝西行駛，當行駛至長安鎮振榮南路與環東路交叉的路口停下等紅燈時，黃某某突然從馬路邊撿拾碎塊、塑料袋等雜物拋砸涉案運鈔車，并且來到涉案運鈔車前排副駕駛位置的車窗外側，用撿拾的磚塊等雜物瘋狂砸擊運鈔車副駕駛位置外側的車窗和右倒車鏡，用手將運鈔車右倒車鏡掰斷。面對突然的暴力襲擊，運鈔車的車長，被告人梁某某第一時間作出反應，要求司機兼護衛員鄭某某立即闖紅燈向前開以避開黃某某的瘋狂砸擊，同時命令業務員雷某某立即打電話報警，被告人自己則馬上向駿安押運公司調度中心打電話匯報情況。涉案運鈔車闖過紅綠燈后，繼續沿著該路向前緩慢行駛，至案發開槍時大約走了460米。在這段時間內，被害人一直步行跟隨并持磚塊追砸涉案運鈔車。涉案運鈔車多次試圖前行避讓，但每次剛駛離被害人一段距離停車等待警察和保險公司來處理時，被害人就又追上來繼續打砸。被告人梁某某多次大聲警告被害人不要再砸車，否則就要開槍防衛。但被害人黃某某根本不予理會，繼續瘋狂砸車。

當涉案運鈔車第三次停車時，被害人黃某某依然追上前來，繼續手持磚塊瘋狂砸擊運鈔車副駕駛位置的車窗玻璃。在被害人手持磚塊的瘋狂砸擊下，運鈔車副駕駛位置的防彈玻璃已經被砸碎，僅靠里層的防彈膜支撐。被告人梁某某在此種緊急情況下，從駕駛座下面拿出依法配備的97式防爆槍，再次鄭重警告被害人黃某某，要求其立刻停止打砸行為，否則就要開槍防衛。被害人不予理會，繼續瘋狂打砸。被告人于是打開運鈔車副駕駛車窗下面的護衛窗口，朝著被害人的方向伸出防暴槍，打開保險扣動扳機，槍響后被害人黃某某應聲倒地。后經120急救醫生到場確認黃某某已死亡。后經法醫學鑒定，被害人黃某某屬于槍彈傷致主動脈破裂導致失血性休克死亡。

　2018年2月1日，人民法院依法判決被告人梁某某防衛過當，構成故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。法院主要裁判理由摘錄如下：

本院認為，被告人在執行運鈔押解任務時，遭到被害人黃某某持磚塊砸擊之不法侵害。在多次警告未能制止的緊急情況下，為避免運鈔車上的人員和現金遭到侵害，被告人使用配備的防爆槍朝著被害人打了一槍，屬于防衛行為。但造成了被害人死亡的嚴重后果，明顯超過了必要限度，屬于防衛過當，構成故意傷害罪。同時考慮到被告人梁某某具有自首情節，認罪悔罪，所屬駿安押運公司又主動向被害人家屬賠償損失并取得諒解，應當依法減輕處罰。法庭遂作出上述判決。 

　案例分析 

　　我國刑法第20條是關于正當防衛的法律規定，構成了我國的正當防衛制度。其中，第1款是關于普通正當防衛的一般性規定，第2款是關于防衛限度的補充性規定，第3款是關于特殊防衛的例外規定（注意規定）。[]適用法律的過程也可稱之為“涵攝”的過程，即裁判者的目光需要在事實與法律之間來回流轉。當考察有關正當防衛的特殊案件時，應當具備審慎兼科學的司法判斷邏輯，即應當優先考慮是否構成第3款所規定的特殊正當防衛，緊接著衡量是否構成第1款所規定的一般性正當防衛，最后再行定奪防衛過當后的定罪與量刑。 

　（一）是否適用刑法第20條第3款所規定的特殊防衛 

　　“特殊防衛”,是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，仍然屬于正當防衛，不負刑事責任。在本案中，需要進一步明確被害人黃某某“意圖不明確的暴力攻擊”是否屬于“行兇”的既定范圍。

部分學者認為，囿于“殺人”等暴力犯罪系刑法明文規定的犯罪行為，卻并不包含所謂的“行兇罪”，故將“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪”隨意并列規定在一處缺乏協調一致性與邏輯自洽性。對于此類批判，筆者認為是不值得提倡的。因為，法律是解釋和適用的對象，而不是嘲笑的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。當人們對法律的某一用語認識模糊時，正確兼審慎的態度應該是及時調整解釋方法與解釋技巧，將原本可能存在缺陷的法條解釋得沒有缺陷。單純的指責與批判既無助于問題的實際性解決，同時也在無形中貶損了法律至高無上的尊嚴，甚至引起默許人們不遵守法律的意外后果。 
本文認為，我國刑法中的“行兇”應當指以下兩種情況：一是精神病人與未達法定刑事責任年齡的人所實施的殺人、傷害行為，二是主觀故意不明的人身攻擊行為。基于動態兼綜合的語境分析，被告人梁某某作為專職守護押運人員在執行職務時，當面對不法侵害，通常也應使用拳腳、棍棒甚至刀具進行一般防衛或特殊防衛，但在法定緊急狀態下可使用槍支進行防衛，這也是由其所負的職責決定的。被告人梁某某接受過許多相關防范各種不法侵害的專業化培訓，也熟知押運車的本身特性，故在車窗即將被砸穿的緊急情境下作出受到嚴重威脅的推知是合情合理的。此外，被害人黃某某屢次攻擊且不聽阻攔，其暴力程度以及持續時間皆不容小覷。綜上所述，被害人黃某某主觀故意不明的人身攻擊行為應當納入“行兇”的既定范圍中。 

（二）是否適用刑法第20條第1款所規定的一般性防衛 

　　依據刑法第20條第1款的規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。依據學者周光權在審理正當防衛案件時所采用的司法判斷邏輯，如若無法適用刑法第20條第3款的規定，則次優先考慮刑法第20條第1款所述的一般性正當防衛。

　1、防衛過當與否的審慎思考 

　　有觀點認為，被告人梁某某在能夠輕易躲避不法侵害的情形下，卻采用暴力兼極度不相稱的反擊手段，即雖然押運車遭受黃某某的持續襲擊，卻并未在實質意義上控制車輛，進而使得梁某某喪失自主控制車身的行動力，相反梁某某仍能加速行駛兼等待后續處理。立足于押運公司的相關規章制度，其首要目的是盡量避免擴大損失，要求被告人應當在第一時間駛離危險區域。可見，其對梁某某在能夠輕易躲避的情形下仍采取開槍反擊的措施予以否定評價。然而，被告人是否應當承擔相應刑事責任的有關問題，理應由刑法予以評價，而非所謂的公司章程與規定。由此，引發出在能夠輕易躲避的情形下采取暴力方式反擊是否存有必要性的討論，進而引申出如何理解正當防衛制度的基本立場和價值取向。

德國刑法學者格耶爾對正當防衛制度作出如下理解，其認為防衛行為本身是惡的，防衛行為之所以不受處罰，是因為攻擊之惡與反擊之惡相互抵消。啟蒙思想家盧梭則認為，法律賦予的正當防衛權乃是人的天然自衛權之恢復，這種權利是人在國家社會形成以前就有的。由此可見，防衛行為雖具有“侵害”的外觀，然實則具有防衛行為所與生俱來的正義性。究其立法精神，正當防衛作為法律賦予公民的一項基本權利，并非傳統意義上的“以暴制暴”與“以惡制惡”。其相較于緊急避險而言并不需要“迫不得已”的額外限制條件，故防衛人在面對有條件躲避不法侵害的情形下，仍可自由選擇是否實施正當防衛。

綜上所述，被告人梁某某雖然能夠輕易躲避由被害人黃某某所帶來的不法侵害，但由于正當防衛作為法律賦予公民的一項基本權利，即可說明該制度的初衷是鼓勵公民積極與不法侵害作斗爭，故被告人梁某某并不存在防衛過當。 

　　2、正當防衛限度的確切衡量 

　　在防衛限度的判斷立場上，理應采取防衛人的立場。[]刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。可見“明顯超過必要限度造成重大損害”這一規范急需更為明確兼細致的解釋，以闡釋其內核與外延。

　　對于正當防衛的“必要限度”，國內外的刑法理論均曾提出過不同學說，在此不多作贅述。筆者認為，正當防衛的“必要限度”原則上就是有效制止不法侵害所必需的限度，首先必須有利于制止不法侵害，即鼓勵公民行使正當防衛的權利，過于縮窄限度將會嚴重損害正當防衛的積極性，違背立法初衷。其次，也應當科學制止無限防衛的傾向化，避免出現為保護較小利益而損害較大利益的現象，即要求防衛行為所造成的損害與防衛所保護的利益二者之間不能過分懸殊。此處可以借鑒歐盟法的相稱性審查（最小限制性審查以及明顯不適當性審查，其分別適用于成員國以及歐盟機構）。當審查防衛人所采取的防衛措施時，應當重點關注其適當性和必要性；當在幾種適當的措施之間進行選擇時，必須盡量選擇最小侵害的措施，并且所造成的不利影響必須不能與所追求的目標明顯不成比例。

對于正當防衛的“明顯超過”，依據《現代漢語詞典》的文義解釋，“明顯”指“清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到”。例如，被告人是柔道三段選手，因看到被害人用腳踢自己的朋友而打算過去勸解，卻不料遭到被害人的毆打并被其按住，被告人因使用柔道招式將被害人打翻在地，致其重傷的場合等，就屬于防衛行為明顯超過必要限度的情況。相反，如若不采取當時較為激烈的防衛手段，能否有效制止不法侵害便存有疑問的情形時，就不能認定防衛明顯超過必要限度。例如，在郊外路邊，甲（男）與婦女乙相遇，遂起強奸之意，便以暴力威脅迫使乙就范；乙見甲身后有一大糞坑，便急中生智，趁甲脫衣時，突然撞向甲，將其推入糞坑中；甲幾次欲爬出，均被乙推回，甲終因體力不支而被淹死。此案中，如若婦女乙不急中生智，將甲推入糞坑，并阻止其爬出，就很難闡明她能有效地制止住強奸犯的暴行。所以，即使乙致甲死亡，也不能認定乙的行為明顯超過了必要限度。

對于正當防衛的“重大損害”，應當理解為既包括人身方面的重大損害，也包括財產方面的重大損害。理論界普遍承認司法實踐對正當防衛的認定存在結果權重過高的情形，即一旦出現“重傷”或“死亡”的結果，直接認定為構成防衛過當，進而成立故意傷害罪。

在本案中，梁某某作為職業押運人員，并且押運車相較于普通車而言具有醒目的提示標志，其職業心理會更傾向于肯定被害人王某某攻擊行為的惡性程度，將其理解為行兇或者搶劫具有充分的合理性。與此同時，梁某某在期間屢次主動避讓并且數次警告，被害人仍不予理睬，致使防彈玻璃被砸碎，梁某某有充分理由懷疑王某某會威脅押運人員的人身安全以及巨額現金的安全運輸。可見，在當時的緊迫情形下，并無其他更有效兼影響更小的防衛措施。此外，梁某某的瞄準部位非要害處，被害人最終被擊斃具有一定的偶然性，其已經盡力克制且努力避免造成擴大損失，法律不能期待梁某某在緊急情況下作出更為冷靜兼合理的防衛行為。 

（三）是否適用刑法第20條第2款所規定的主觀罪責 

　　在具體司法實踐中，絕大多數防衛過當致人死亡的案件，均被當作故意傷害罪進行處理，理由是防衛人雖然對死亡的結果是過失的，但對傷害行為本身卻是故意的。[]這根源于對犯罪故意的形式化與片面化理解，即未能明確區分防衛意識以及犯罪故意。

犯罪故意是指“明知自己的行為會造成危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生”。防衛意識，是指防衛人雖然明知自己的行為會給不法侵害者造成損害，但同時也知曉自己的行為是在制止不法侵害，不具有社會危險性，故不應當受到刑法的否定評價。由此可見，囿于防衛過當的社會危害性集中體現于“明顯超過必要限度”所造成的“重大損害”，故而應當依據防衛人對過當事實的認識來有效確定防衛人的主觀罪責。將“防衛人明知自己的行為會給不法侵害者造成損害”的心理一概視為犯罪故意的觀點有失偏頗。 

在本案中，梁某某低估了橡皮霰彈的具體殺傷力，故存在事實認識錯誤，排除故意犯罪，進而認定為過失致人死亡罪更為恰當。 

啟示 

　　伴隨著被害人學研究的深入，對于正當防衛的認識也將更加立體化。“在被害人學產生之前，縱觀犯罪學領域，無論是古典犯罪學派，還是實證犯罪學派，基本上將犯罪人與被害人相割裂開來，認為在犯罪的具體發生中，犯罪人始終處于主動地位，而被害人則完全是被動的”。然而，在具體司法實踐中，被害人與不法侵害者之間的關系實屬錯綜復雜，并非如此簡單模式化，甚至會出現二者顛倒的特殊情形，而這也正是正當防衛案件所著重關注與解決的地方。此外，該種“身份互換”也并不必然具有完全的正當性，即若被侵害人對正在進行的不法侵害實行“不明顯且超過必要限度”的防衛行為時，防衛人此時并未向犯罪人轉化，而是維持了被害人角色。這也恰恰是被害人學所要格外關注的議題。

對防衛行為進行定性時，理應以客觀事實為依據并且嚴格按照法條所規定的正當防衛的具體條件來進行。正當防衛作為公民的一項基本權利，起源于“天賦人權”說，其存在的首要目的是彰顯“正義不向邪惡屈膝”的價值取向以及“法不能向不法讓步”的秩序理念，故而理應以防衛人的視角來具體認定。最高人民檢察院副檢察長孫謙也曾提到：“我們專門發布這些指導性案例，目的就在于進一步懲惡揚善，弘揚正氣，保護見義勇為，向社會釋放正能量。”縱然從刑事政策上衡量是推崇備至的，然而刑法的目的不僅在于懲治犯罪，也要格外注重保障人權。相較于英美刑法的“躲避原則”，德日刑法則普遍采取“不躲避原則”，即完全否認無責任防衛者的躲避義務。綜上所述，當面對紛繁復雜的正當防衛案件時，應當盡量避免絕對化以及模式化的僵硬處理，而應當統領“涵攝”的整個過程，即裁判者的目光需要在事實與法律之間來回流轉。具體的指導案例在一定程度上只是精神層面的宣示與弘揚，并非司法實踐中處理各類正當防衛案件的具體參照。（本文作者單位為華南理工大學法學院）