戰“疫情”我服務（之六）：關于查處生產、銷售“三無口罩”問題 的法律服務意見

四川公安戰疫法律服務志愿者突擊隊成員介紹

余平平：男，四川公安戰“疫”法律服務志愿者突擊隊成員，四川省峨眉山市公安局法制大隊副大隊長，通過國家法律職業資格考試（A證），公職律師，通過公安部高級執法資格考試，公安部人才庫成員，峨眉山市人民政府行政復議委員會專家組成員，2017年代表四川參加公安部全國網上案件巡查工作，多次被抽調省公安廳參加全省案件考評及行政權力清單清理工作。

關于查處生產、銷售“三無口罩”問題的法律意見

【提問】

疫情發生以來，多地出現“一罩難求”現象，同時也出現部分不法商家借此生產、銷售“三無”口罩。針對此類情況可能涉嫌的犯罪有哪些？公安機關如何取證？

【疑難問題】

1、 可能涉嫌的罪名。

2、 生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的區別。

3、 生產、銷售偽劣產品罪的取證建議。

4、 生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的取證建議。

【執法建議】

1、涉嫌的罪名：可能涉及生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪和生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。實踐中，生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售不符合標準的醫用器材罪較難區分。

2、生產、銷售偽劣產品罪與生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的界限

（1）侵犯的客體不同：前罪侵犯的是國家產品質量監督管理制度和消費者的合法權益。而后罪侵犯的是國家醫療用品管理制度和公民的生命權、健康權。

（2）犯罪對象不同：前罪的犯罪對象包括一切產品。而后罪的犯罪對象僅限于不符合國家標準、行業標準的醫療器材、醫用衛生材料。

（3）兩罪危害結果不同：生產、銷售不符合標準的醫用器材罪是危險犯，要足以嚴重危害人體健康。“足以嚴重危害人體健康”應該是司法判斷，即：它不是鑒定機構關于產品質量標準的判斷，而是在醫學科學的專業判斷基礎上作出的屬于刑法意義上的危險性判斷。故應現有由醫療器械監督管理部門出具醫療器械認定意見，并附相應的檢測參考標準。如果生產、銷售非醫用口罩，不足以嚴重危害人體健康的，不構成生產、銷售不符合標準的醫用器材罪，但如果銷售金額達到了5萬元，則以生產、銷售偽劣產品罪立案。

3、生產、銷售偽劣產品罪的取證建議

（1）查清生產、銷售偽劣口罩的時間、地點，偽劣口罩的名稱、成分；（2）查清生產員工數量，每天的產量、發貨量；（3）查清偽劣口罩銷往何處、銷售的數量、價格、購貨者具體情況；（4）查清購買方購買偽劣口罩的時間、地點、價格、數量，是否保存偽劣口罩及包裝物；（5）查清生產者是否有生產相關產品的資質或相關許可以及是否知道生產醫用口罩的國家標準、行業標準等；（6）查清共犯。對于知道或應當知道他人生產、銷售偽劣口罩犯罪，而為其提供貸款、資金、賬戶、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或提供制假生產技術的，以共犯論處。

對生產、銷售偽劣口罩的時間、地點、數量、范圍、危害性、違法所得的證明，達到確實的程度，對犯罪嫌疑人主觀狀態的證明，達到內心確信的程度，證明有罪的證據能夠形成鎖鏈。

應注意的問題：

（1）銷售金額5萬元以上中“銷售金額”是指出售偽劣口罩后所得和應得的全部違法收入； 貨值金額15萬元以上的“貨值金額”，以違法生產、銷售的偽劣口罩的標價計算。

（2）犯罪嫌疑人主張無主觀故意的，應查清客觀行為是否能推定主觀是明知的。可以從以下幾個方面推定：

第一，行為人自身方面的證據。行為人否認“明知”應結合行為人的年齡、認知能力、受教育程度、進銷貨手段、“口罩”實際流向、事后態度、有無同類違法犯罪史等判斷。

第二，關系人、知情人方面的證據。應結合對“假口罩”流轉鏈條上的關系人、知情人的調查，與行為人言詞證據相印證。

第三，數據資源方面的證據。應結合從行為人、關系人、知情人的手機、微信、QQ、微博等社交軟件數據、購物網站數據等進行綜合判斷。

第四，常識常理方面的證據。結合行為人進貨渠道、銷售方式有無異常，進貨價格是否畸低，有無查驗口罩來源等進行判斷。

第五，其他反常行為證據。結合行為人有無更改聯系方式，匿名實施銷售行為，刪除相關軌跡，出具虛假證明、逃避監管檢查等缺乏合理解釋的反常行為進行判斷。

4、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的取證建議

（1）生產、銷售的口罩是否屬于醫用衛生材料；（2）涉案口罩的數量及銷售價格，對涉案口罩是否為不符合標準的醫用衛生材料，應委托專業機構進行鑒定和評估；（3）行為人是否明知銷售的口罩系偽劣商品，主要審查進貨渠道、價格、銷售方式以及是否曾因同類行為受過行政處罰等；（4）涉案口罩是否足以嚴重危害人體健康。

應注意的問題：

（1）生產者、銷售者既可是取得生產、銷售資格，也可是未取得生產、銷售資格的單位和個人。（2）醫療機構和個人不僅要有購買行為，而且要有使用行為。（3）如果銷售者不知道是不符合標準的醫用衛生材料而銷售的，不構成本罪。

法律依據：

1、《刑法》第140條規定，生產、銷售偽劣產品罪，是指生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額達5萬元以上的行為。生產、銷售偽劣產品罪的犯罪行為是生產、銷售行為。

2、《刑法》第145條規定生產不符合人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康，處三年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金或者沒收財產。

3、《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 法發[2020]7號規定在疫情防控期間，生產、銷售偽劣的防治、防護產品、物資，或者生產、銷售用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的假藥、劣藥，符合刑法第140條、第141條、第142條規定的，以生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪定罪處罰。

在疫情防控期間，生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫用口罩、護目鏡、防護服等醫用器材，或者銷售明知是不符合標準的醫用器材，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第145條的規定，以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。（提供意見供參考，執法中需要根據具體執法情況和當地公安機關要求辦理）

參考資料：1.《公安機關辦理銷售“假口罩”案件幾個問題探討》原創 張君龍 錦城老張;2.《疫情背景下制售假冒偽劣醫用口罩法律適用研究》——以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪為視角 作者:馬珣 鄧余平 張杰 許立。